custodiaEn la actualidad la guarda y custodia se atribuye en la gran mayoría de las ocasiones a uno de los padres, generalmente la madre, por lo que se establece en el convenio regulador o en la sentencia que se dicte dentro de un procedimiento contencioso un régimen de comunicaciones a favor del progenitor no custodio. Ahora bien, tras la reforma del Código Civil del año 2005, se modificó el artículo 92 del Código Civil, regulando la llamada guarda y custodia compartida.

Antes de nada: ¿qué es la guarda y custodia? El Código Civil no define que es la guarda y custodia, refiriéndose en distintos artículos del Código Civil como “cuidado y atención de los hijos”, es decir, los aspectos del quehacer diario tales como la alimentación, estudio, cuidado inmediato, …, pudiéndola definir como la atención diaria en un sentido amplio. La guarda y custodia mientras los padres no se encuentren separados corresponde a ambos.

Realizada la anterior aclaración, los padres pueden acordar en convenio regulador o determinarse en un procedimiento contencioso que la guarda y custodia sea compartida, aunque sin acuerdo de los padres, el Juez excepcionalmente la puede otorgar a uno de los padres dentro de un procedimiento contencioso.

En caso de acordarse la guarda y custodia compartida se fijarán los tiempos de permanencia de los hijos con cada uno de sus progenitores, realizándose periodos por semanas, quincenas, meses, trimestres, trimestres escolares, días de la semana, … Ahora bien, ha de de atenderse la edad de los hijos, aspecto que por su complejidad no es objeto de este artículo.

A la hora de establecerse la guarda y custodia compartida se ha de tener en cuenta un dato de suma importancia que es el domicilio de los menores. Puede acordarse que los menores permanezcan por periodos en los domicilios de sus padres, o que el que haya sido domicilio familiar sea el domicilio en el que los menores permanezcan y sean los padres los que se trasladen al mismo. A la hora de fijar la guarda y custodia compartida debe considerarse circunstancias tales como la edad de los menores, el grado de interés y participación de los padres, la comunicación entre los mismos, entre otros factores, partiendo del hecho de que no toda familia llegado el momento de su ruptura es igual a otra, así ha de atenderse las circunstancias concretas de cada una y muy especial de los menores que son objeto de protección.

Artículo 92 Código Civil. “5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oir a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, integridad, moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la paria potestad y del régimen de custodia de los menores.”

Francisco José Hernández Reyes

ABOGADO

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